חובת שימוע לעובד קבלן

לקוחות וחברים יקרים,

שימו לב – אם אתם מבקשים מקבלן כוח אדם או קבלן שירות לסיים הצבה של עובד אצלכם, עליכם להצטרף להליך השימוע לאותו עובד.

הלכה חדשה של בית הדין הארצי לעבודה הרחיבה את האחריות כלפי עובדי קבלן (עע 47271-06-18 התאמה וחברת החשמל נ' הפוטה, ניתן ביום 05/07/2020)

קריאה מועילה
עודד ערמוני

מעשה שהיה כך היה...

מדובר בעובד אשר במשך כ- 23 שנים שימש אחראי על עובדי ניקיון בחברת החשמל. את עבודתו ביצע הלה כעובד קבלני הניקיון אשר זכו במכרזי חברת החשמל. לאחר שחברת החשמל התרשמה, כי העובד סייע לעובדים שלה בהחתמה פיקטיבית של כרטיסי נוכחות, היא דרשה מהקבלן לסיים את הצבתו לעבודה אצלה.
על רקע זה נדרשו בתי הדין לעבודה, תחילה האזורי בחיפה ולאחריו הארצי, להכריע בשאלה האם מוטלת הייתה על חברת החשמל החובה לקיים לעובד הליך של שימוע? 

אחריות המזמין/המשתמש – רקע כלל

בפתח הכרעתו הצביע בית הדין הארצי על הגישה הכללית של משפט העבודה, החקוק והפסוק, בהתמודדות עם התופעה של "העסקה עקיפה", מצבים בהם העובד אינו מועסק על ידי מי שבחצרו הוא מבצע את עבודתו אלא על ידי קבלן כוח אדם או קבלן שירותים.
בחקיקה נקבעו הסדרים שונים לרבות – רישוי והגבלות על תקופת הקשר ותנאיו באמצעות חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם; הטלת חובת בדיקה ופיקוח על המזמין באמצעות החוק להגברת האכיפה של דיני העבודה; והעברה למזמין של אחריות וחובות מסוימות מכוח חוקים שונים כגון - חוק שכר מינימום; חוק עובדים זרים; חוק שעות עבודה ומנוחה; החוק למניעת הטרדה מינית; חוק שוויון הזדמנויות בעבודה; וחוק עבודת נשים.
ואילו הפסיקה התמודדה עם התופעה של "העסקה עקיפה" באמצעות - מבחנים לקביעת זהות המעסיק; הכרה בכך שיש מצבים בהם המשתמש (המעסיק בפועל) והקבלן יחשבו כמעסיקים במשותף; וכן הכרה באפשרות לסווג את המשתמש כמעסיק של עובד הקבלן, לעניין ספציפי וזאת בהתאם לתכליתו של אותו עניין במשפט העבודה.

אחריות המזמין/המשתמש - הליך של שימוע

מעקרונות היסוד של השיטה המשפטית וכללי הצדק הטבעי החלים בה, נובעת זכותו של העובד לכבוד אשר חלק ממנה הינה הזכות לטעון בטרם יקבל המעסיק החלטה מהותית בעניינו. נפסק, כי קיום השימוע בפני הקבלן לבדו לא תביא להגשמת תכליתה של זכות הטיעון. ראשית, ניתן להניח שברוב המכריע של הסכמי השירות סמכות ההחלטה נתונה למשתמש, כך ששימוע לפני הקבלן לבדו לא יוכל להועיל לשינוי ההחלטה; שנית, בחלק משמעותי מהמקרים לא יהיה בידי הקבלן המידע הדרוש למתן זכות הטיעון לעובד; ושלישית, יש להניח כי ברוב המקרים יעדיף הקבלן שלא להתעמת עם המשתמש בעניינו של עובד זה או אחר. על כן, כך נפסק, יש להטיל הן על המשתמש והן על הקבלן חובה לערוך שימוע לעובד הקבלן קודם לקבלת ההחלטה בעניינו, ובמיוחד החלטה על סיום הצבתו בחצרי המשתמש. 

איך, מתי, למה וכמה?

בית הדין הדגיש, כי זכות הטיעון מוקנית לעובד לא רק במקרה של פיטורים, אלא גם במקרים שבהם מבקש המעסיק לשנות את תנאי ההעסקה כגון - העברה לתפקיד אחר, שינוי היקף המשרה וכיו"ב.
אין בהטלת חובת השימוע על המשתמש כדי לפטור את הקבלן המעסיק ועליו לסייע לעובד הקבלן למצות את זכות הטיעון מול המשתמש, וכן לערוך שימוע בהיבטים הרלוונטיים למערכת יחסי העבודה בינו לבין העובד, כגון הצבה במקום עבודה חלופי.
היקפה של החובה המוטלת על המשתמש תלוי במכלול נסיבות המקרה, ובין היתר מבלי למצות - תפקידו של עובד הקבלן, משך הצבתו של עובד הקבלן בחצרי המשתמש, הסיבות לסיום הצבתו של עובד הקבלן אצל המשתמש והשלכותיהן, כגון הטלת דופי ביושרו של עובד הקבלן, והאפשרות כי נוכח סיום ההצבה גם יסיים עובד הקבלן את עבודתו. כך, אין דומה מקרה שבו תפקידו של עובד הקבלן לשמש כממלא מקום לתקופות קצרות, או שעבד תקופה קצרה אצל המשתמש, שבמהותה היא תקופת ניסיון, למקרה שבו עובד הקבלן הוצב במשך תקופה ממושכת אצל המשתמש; אין דומה מקרה שבו עניינה של ההחלטה היא שינוי לא מהותי בתנאי העסקתו של העובד, לבין החלטה שמשנה באופן מהותי את תנאי ההעסקה; אין דומה מקרה שבו ההחלטה על הפסקת הצבה מתקבלת עקב רה-ארגון או צמצום פעילות הקבלן במקום העבודה, לבין מקרה שבו נדרשת הפסקת הצבתו של עובד הקבלן מטעמים הקשורים להתנהלותו של עובד הקבלן, ובמיוחד עת מיוחסים לו מעשים חמורים. בכל מקרה, עובד הקבלן זכאי לקבל הסבר להחלטתו של המשתמש, ולהגיב לה.