הזמנה לתכנית גמילה מהעסקת עובדים 'בחשבונית'

לקוחות וחברים יקרים,

עד לא מזמן כאשר מעסיקים היו פונים אלי בשאלה "האם ניתן להעסיק בחשבונית?", הייתי מקמט מעט את הגבות, עושה פרצוף רציני ושואל את הלקוח אם הוא רוצה את התשובה הארוכה או הקצרה. כולם אגב, בוחרים בקצרה ואני הייתי מסביר בביטחון, כי אין שום בעיה 'להעסיק בחשבונית' אם מתקיימים שני תנאים ברורים – האחד הוא שהמעסיק אדיש לבחירה, כלומר העובד הוא זה שבוחר את מתכונת הקשר הקבלני והתנאי השני הוא שהתמורה הקבלנית שקולה לעלות המעסיק בתוספת 'שולי ביטחון' מסוימים. שני תנאים אלו, כך נהגתי להסביר, מבטיחים, כי ההתקשרות הינה הוגנת, מאוזנת ולא נועדה להתחמק מקיום זכויות הנובעות ממשפט העבודה המגן.

לאלו שהיו מבקשים לאחר מכן את התשובה הארוכה, הייתי סוקר את 'האבולוציה' של פסיקת בתי הדין לעבודה עד להתייצבות על הכללים הנ"ל.

כל זאת השתנה ביום 7.4.2021 בו הוציא בית הדין הארצי לעבודה מתחת ידיו פסק דין אשר אורכו כמעט 200 עמודים (ע"ע 15868-04-18 - לחצו כאן לנוסח המלא), ערוך וחתום על ידי הרכב מורחב של 7 שופטים ו- 2 נציגי ציבור אשר קבע הלכה חדשה ומשמעותית בעניינים אלו.

על כך באגרת זו, אשר למרות שהינה ארוכה מהרגיל אינה מתיימרת להוות תחליף ליעוץ מסודר בעניין זה.

לידיעתכם,
עודד ערמוני

השורה התחתונה – העסקת עובדים בתלוש בלבד! לא בחשבונית!

לאלו מכם שלא ישרדו את האיגרת הזו עד סופה אני מבקש לספר בקצרה, כי בית הדין יצר סוג פיצוי חדש אשר נועד, בין השאר, להרתיע מעסיקים מהתקשרות עם עובדים במתכונת אלטרנטיבית, כלומר כעוסקים-מורשים, קבלנים, באמצעות 'חברת ארנק' וכיוצ"ב.

גם מעסיק תם לב לחלוטין, אשר שילם תמורה קבלנית גבוהה בהרבה משכר עבודה ואפילו אם עשה זאת על פי דרישה של אותו עובד, ובכן גם מעסיק כזה עשוי למצוא עצמו חב בפיצוי 'החדש' אשר כרגע יש קושי רב, בלשון המעטה, לצפות את היקפו.

פסק הדין - כללי

את חוות הדעת המרכזית בפסק הדין, כתבה הנשיאה וירט-לבנה אשר הניחה בפני חבריה השופטים הצעה לשני חידושי הלכה:
החידוש האחד שהציעה הנשיאה הינו כלל לפיו עשויים להיות מקרים בהם חוסר תום הלב בו נגועה תביעה של מתקשר עצמאי לזכויות כעובד ('תביעת זכויות') הוא כה קיצוני עד כדי שגם אם מתקיימים מלוא הסממנים לקשר של עבודה, עדיין יפסק, בשל אותו חוסר תום לב, כי לא נוצרו יחסי עובד - מעביד. על דעת רוב השופטים, 5 מול 4, נדחה החידוש המוצע ונותרה על כנה ההלכה לפיה אם מתקיימים מבחני הסטטוס השונים, יוכר 'הקבלן' כעובד גם אם תביעתו נגועה בחוסר תום לב קיצוני.
החידוש השני שהציעה הנשיאה הינו של מנגנון לחישוב תביעת זכויות ביחד עם סעד כספי חדש של פיצוי בלתי ממוני. חידוש זה התקבל על דעת כל השופטים ונוצרה הלכה חדשה, אשר לה יש שני היבטים.

ההלכה החדשה – היבט ראשון, דרך החישוב ב'תביעת זכויות' 

בחלק זה של ההלכה החדשה עשה בית הדין סדר במחלוקת שהייתה קיימת עד היום בפסיקה והבהיר, כך:
בתביעת זכויות יכול המעסיק להוכיח מה היה השכר החלופי, דהיינו השכר שהיה מקבל אותו 'קבלן' אילו מלכתחילה הועסק כעובד שכיר.
אם המעסיק לא יוכיח שכר חלופי אזי ה'קבלן' שהוכר כעובד יהיה זכאי לקבל את מלוא הזכויות (פיצויים, פנסיה, חופשה, מחלה וכן הלאה) מחושבות על פי התמורה הקבלנית.
אם המעסיק יוכיח שכר חלופי נמוך יותר מהתמורה הקבלנית אזי יש לחשב את עלות המעסיק, כלומר את הסכום הכולל של השכר החלופי בתוספת כל התנאים והתשלומים הנלווים ולהפחית מחישוב זה את התמורה הקבלנית. אם נותר פער חיובי (אותו כינו השופטים 'הדלתא') הרי העובד יהיה זכאי לו ואולם אם אין פער או אם הפער שלילי, כלומר התמורה הקבלנית גבוהה יותר, אזי 'תביעת הזכויות' הממונית, תדחה. המעסיק אגב, גם אם שילם יותר, לא יקבל החזר.

ההלכה החדשה – היבט שני, סעד חדש של פיצוי לא ממוני

בחלק הזה של ההלכה קבע בית דין הארצי הסדר חדש לחלוטין לפיו, בנוסף לאותה התחשבנות מדויקת בגין הזכויות, רשאי ה'קבלן' שהוכר כעובד לתבוע גם סעד חדש של פיצוי לא ממוני.

הפיצוי הלא ממוני עומד בפני עצמו, כלומר גם אם 'תביעת הזכויות' תדחה ואלו 'יבלעו'
בתמורה הקבלנית עשוי עדיין להיפסק הפיצוי הלא ממוני.

בית הדין הציג שפע רב של שיקולים שיבואו בחשבון בעת פסיקת הפיצוי הלא ממוני.

חלק מהשיקולים נוגעים לקשר בין המעסיק הספציפי לעובד הספציפי אשר גם אם לא נפגע כספית מסוג ההתקשרות האלטרנטיבית, איבד הגנות שונות של משפט העבודה כגון – הזכות להתארגן, הליכי שימוע, הגנה מהטרדה מינית וכיו"ב.

בנוסף, כך הבהיר בית הדין, יש לשקול שיקולים הרתעתיים, כלומר לכוון באמצעות אותו פיצוי חדש את התנהגותם של המעסיקים, לגרום להם לבצע סיווג נכון של יחסי עבודה ולהימנע מהתקשרות שאינה תואמת את הסיווג.

החיים המורכבים שלנו לאור ההלכה החדשה

על פני ההלכה החדשה בולטות שתי מורכבויות:
ראשית, חסרים כלים לכימות הפיצוי, אם תרצו – אין תעריפון. שופטי הארצי הציגו כאמור שלל שיקולים מעניינים שיש לשקול בעת קביעת הפיצוי החדש ואולם לא 'הצמידו' להם מנגנון שמאפשר לתרגם אותם לסכום ספציפי במקרה ספציפי. השופטים הותירו עניין זה להתפתחות בפסיקה עתידית (למעט הכרעה ספציפית בעניין שהיה בפניהם אליה אתייחס מיד) ואנחנו, העוסקים בתחום, נותרנו מגששים, בהקשר זה, כמעט באפילה מוחלטת.
ושנית, גם מעל מעסיק, צדיק שבצדיקים, כזה שהתקשר עם עובד-חשבונית רק משום שזה דרש זאת ואף לחץ עליו, כזה שאף שילם לאותו עובד-חשבונית תמורה גבוהה בשיעור ניכר מעלות המעסיק בה היה נושא אילו הסיווג היה כעובד ובכן גם מעל מעסיק כזה נותרה 'חרב מתהפכת' של פיצוי אפשרי בשל אותם שיקולי התרעה שאינם נוגעים לו בהכרח.
פסק הדין ניתן בעניינם של שלושה מערערים ובית הדין יישם אותה על שלושת אלו.

בספרי המשפט תישא ההלכה כנראה את שמו של הראשון בסדר מבין השלושה, הוא מר כותה אבל לכם אני רוצה להציג דווקא את האופן בו יושמה ההלכה על שני האחרים...

ישום ההלכה – עניינו של מר רבין

רבין הועסק כרואה חשבון עבור משרד המשפטים במשך כשבע וחצי שנים.

בית הדין הכיר בסטטוס של רבין כעובד למרות ההתחשבנות כעצמאי.

תביעת הזכויות של רבין נדחתה, כלומר נפסק שהתמורה הקבלנית אשר שולמה לו הייתה גבוהה מעלות העסקה כעובד.

אשר לפיצוי הלא ממוני החדש ובכן בהקשר זה נקבע, כי "...נסיבותיו של מקרה זה חמורות ואף קיצוניות משמדובר במדינה, שהיא המעסיקה הגדולה בישראל, בעלת יכולת מיקוח גבוהה נוכח מעמדה, וחרף זאת מסווגת ביודעין ובכוונת מכוון את מר רבין כמי שאינו עובד, על מנת לעקוף אילוצים פנימיים שהיא עצמה קבעה (תקנים וכו'), וכפועל יוצא מכך מונעת ממנו זכויות לרבות זכות הייצוג הארגוני. בנסיבות אלו, די לנו בכך כדי לקבוע את עצם זכאותו של מר רבין לפיצוי..." [ס' 123 לחוות דעתה של הנשיאה]

לאחר קביעה זו סקר בית הדין שיקולים רלבנטיים, כאלו שנוגעים לקשר הספציפי וכאלו שהינם רחבים יותר ופסק, כי "... כאשר משקללים את כלל הנתונים - אנו מעמידים את הפיצוי בנסיבות המקרה על סך של 120,000 ₪. כמוסבר לעיל הפיצוי "הלא ממוני" הוא תחליף לסעדים על פי ההלכות הקודמות, והסכומים שנפסקו לזכות מר רבין נמוכים משמעותית מסכום התביעה שנתבע על ידו על בסיס התמורה הקבלנית (ועמד על למעלה מ-2,000,000 ₪)."

למה דווקא 120,000 ₪? מדוע לא 135,000 ₪ או 38,758 ₪? מתי יפסק יותר ומתי פחות? צר לי, אך כשלתי ולא הצלחתי למצוא בפסק הדין תשובה שאוכל להביא בפניכם.

כל שנותרתי עמו הוא שמתקשר, שאינו נמנה על אוכלוסיות העובדים המוחלשות, רואה חשבון, אשר נתן שירותים למדינה במשך כשבע וחצי שנים וקיבל בסוף הקשר תמורה קבלנית חודשית בסכום של כמעט 25 אלף ₪ בתוספת מע"מ, שהינו סכום גבוה יותר מעלות העסקתו כעובד, זכה בפיצוי בגין נזק לא ממוני בסכום של 120 אלף ₪.

ישום ההלכה – עניינו של מר לוי

לוי הועסק על ידי חברת זרעים-חדרה במשך יותר מ- 12 שנים כאשר בשנות הקשר האחרונות עבר על פי דרישתו מהתקשרות במעמד של עוסק מורשה להתקשרות באמצעות חברה בבעלותו המלאה (במתכונת של 'חברת ארנק').

כל השופטים הסכימו, כי תביעת הזכויות של לוי נגועה בחוסר תום לב בולט שכן הוא זה "... אשר בחר, יזם ודחף להתקשר עם המשיבה כקבלן, מטעמי תועלת כלכלית שלו ולצרכיו...".

שופטי המיעוט סברו שחוסר תום הלב במקרה זה הוא קיצוני במידה המצדיקה קביעה, כי לא התקיימו יחסי עבודה למרות שיתר המבחנים והסממנים הצביעו על כך ועל כן לא דנו כלל בשאלת הפיצוי החדש.

שופטי הרוב קבעו, כי מתקיימים יחסי עבודה ואולם דחו את תביעת הזכויות של לוי על פי הקביעה, כי התמורה הקבלנית גם במקרה זה הייתה גבוהה יותר מעלות העסקה כעובד.

כעת נדרשו שופטי הרוב לדון בשאלת פסיקת הפיצוי החדש. בעוד שבעניינו של רבין, ברור היה לשופטים, כי 'האיש הרע' בסיפור היא המעסיקה, המדינה, אשר במודע כפתה על רבין סיווג שגוי, הרי בעניינו של לוי היוצרות היו הפוכות. כאן העובד הוא זה שדרש, משיקוליו הכלכליים, התקשרות קבלנית.

בית הדין לא פסק פיצוי לזכות מר לוי. בית הדין קבע, כי שיקולים פרטניים כמובן שלא תומכים בפסיקת פיצוי במקרה כזה. ואולם, הדיון בשיקולים ההרתעתיים היה כבר מורכב יותר. שימו לב לדברים הבאים מתוך פסק הדין: " ... לא ניתן להתעלם מכך שהמשיבה הייתה מודעת לכך שהיא מסווגת את המערער באופן שאינו משקף את מעמדו האמיתי, ואף הייתה מודעת לכך שהסיווג המוטעה נועד לצורך השגת הטבות מס. ...ואף הגישה חוות דעת מטעמה לפיה היקף המיסים ש"נחסכו" על ידי המערער כתוצאה מסיווגו המוטעה עמד על סך של 565,000 ₪ רק בשבע השנים האחרונות להתקשרות. ראוי לפיכך להרתיע מעסיקים גם מ"שיתוף פעולה" כאמור, שיש בו כדי לפגוע בציבור כולו. בשקלול השיקולים, שוכנעתי כי חוסר תום לבו של המערער גובר בנסיבותיו החריגות של המקרה על הצורך בהרתעת המשיבה (או ציבור המעסיקים בכלל), באופן שאינו מצדיק לפסוק לזכותו פיצוי כלשהו. אשר לציבור המעסיקים בכלל - אני סבורה כי הצורך בהרתעה רוחבית נמוך יחסית בנסיבות המקרה, שכן דרישת המערער נבעה מנסיבות אישיות וספציפיות שלו. אשר למשיבה - ניתן לאפשר לה ליהנות מהספק ולהניח שלמדה את לקחה ולא תחזור שוב על הסכמות דומות (וככל שתעשה כן, תהא הצדקה לפסיקת פיצוי הרתעתי כנגדה ואף בשיעור נכבד). עם זאת ראוי להדגיש כי מדובר בנסיבות עובדתיות חריגות במיוחד בהן הצליח המעסיק להוכיח כי קיימת הצדקה שלא לפסוק פיצוי בלתי-ממוני כלל, על אף שברירת המחדל, כפי שפירטתי בחלק הכללי, אמורה להיות פסיקתו של פיצוי כאמור" [סעיף 55 לחוות דעתה של השופטת דוידוב מוטולה. ההדגשות שלי - ע.ע].
הנה כי כן, נראה, כי נסגרה הדלת סופית בפני חברת זרעים-חדרה מלהעסיק בעתיד עובדים-בחשבונית, גם אם אלו דורשים זאת בתוקף שהרי ניתן להניח ש'למדה את לקחה'.

ואם מזרעים-חדרה מצפה בית דין ללמוד את הלקח האם לא כך בדיוק מצפה הוא גם מכם, ציבור המעסיקים שבפניו מונח כעת פסק הדין החדש?